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30 novembre 2021

Planification successorale de société : la réserve de liquidation

Quasiment toutes les sociétés qui réalisent un bénéfice constituent aujourd'hui ce que l'on appelle une « réserve de liquidation ». Pour cela, elles doivent payer une cotisation supplémentaire de 10 %, en plus de l'impôt des sociétés, sur le bénéfice de l'exercice en question et elles doivent conserver cet argent dans la société pendant une certaine période. Mais elles ont ensuite la possibilité de sortir cette somme de la société d'une manière fiscalement avantageuse en évitant de devoir payer 30 % de précompte mobilier.

Imaginons maintenant que, dans le cadre de votre planification successorale, vous donnez la nue-propriété des actions de votre société à vos enfants et que vous vous en réservez l'usufruit. Dans ce cas de figure, qui a droit à la réserve de liquidation ? Vous-même (l'usufruitier) ? Ou vos enfants (les nus-propriétaires) ?

Sortir de l'argent d'une société sous forme de dividende coûte cher

Lorsque votre société réalise un bénéfice, celui-ci est en principe soumis, après déduction de toutes les charges professionnelles, à un impôt des sociétés de 25 % (20 % sur la première tranche de bénéfices de 100.000 euros, à certaines conditions). Le montant net restant fait normalement partie des réserves de la société.

Vous avez la possibilité de sortir cet argent de votre société sous la forme d'un dividende, sur lequel un précompte mobilier de 30 % est en principe prélevé. Fiscalement parlant, le versement d'un dividende coûte donc assez cher (25 % d'impôt des sociétés + 30 % de précompte mobilier).

Sous certaines conditions, vous pouvez bénéficier d'un précompte mobilier réduit de 15 % sur les dividendes (régime préférentiel appelé « vvpr-bis »). Pour cela, votre société doit être une PME et les actions doivent avoir été émises à partir du 1er juillet 2013 (à l’occasion de la constitution de la société ou d’une augmentation de capital ultérieure). Le capital doit être apporté en numéraire (pas en nature). L'entreprise doit être « petite » au moment de l'apport, les actions ne peuvent pas être des actions privilégiées et l'apport doit avoir été libéré au moment de la distribution des dividendes. Si toutes ces conditions sont remplies, le taux du précompte mobilier passe à 20 % à partir de la distribution des bénéfices du deuxième exercice suivant celui de l'apport. Et il tombe à 15 % à partir du troisième exercice. Bref, un taux nettement plus intéressant que les 30 % habituels ! Mais vu les nombreuses conditions qui doivent être remplies, cette technique n'est évidemment pas ouverte à toutes les sociétés.

Bonus de liquidation

Auparavant, aucun précompte mobilier ne devait être retenu sur les réserves qui étaient distribuées à l'occasion de la dissolution et la liquidation d'une société. Le montant qui était versé aux actionnaires dans le cadre de la liquidation, après paiement de toutes les dettes et toutes les charges, était totalement exonéré d’impôt. Le bonus de liquidation a néanmoins récemment été assimilé à un dividende ordinaire, ce qui implique aussi le prélèvement d'un précompte mobilier de 30 %.

Face à la levée de boucliers provoquée par cette mesure, la « réserve de liquidation » a été créée afin d'en atténuer les conséquences fiscales.

Qu'est-ce qu'une réserve de liquidation ?

Votre entreprise paie un impôt des sociétés de 25 % (ou 20 %) sur son bénéfice (voir plus haut). Si elle ne souhaite pas investir ce bénéfice, elle peut immédiatement le distribuer sous forme de dividende, le conserver en le comptabilisant dans les réserves ou le transférer dans une réserve de liquidation.

Sur le montant qu'elle transfère dans la réserve de liquidation, votre entreprise doit s'acquitter d'une cotisation supplémentaire de 10 %, en plus de l'impôt des sociétés de 25 %.

Si vous conservez ce montant dans la réserve de liquidation pendant au moins cinq ans, vous pouvez alors le sortir ensuite de votre société sous la forme d'un dividende, sur lequel ne sera prélevé qu'un précompte mobilier de 5 %.

Si vous sortez cet argent après moins de cinq ans, vous devrez alors payer un précompte mobilier plus élevé. Toutes les réserves de liquidation qui ont été constituées au plus tard durant l'exercice 2017 et qui ont été distribuées sous forme de dividendes dans les cinq ans sont soumises à un précompte mobilier de 17 %. Pour les réserves de liquidation qui ont été constituées depuis l'exercice 2017 (exercice d'imposition 2018) et qui ont été distribuées sous forme de dividendes dans les cinq ans, le précompte mobilier s'élève à 20 %.

En revanche, si vous conservez cet argent dans la société jusqu'à la dissolution et la liquidation de celle-ci (par exemple, si vous possédez une société de management qui cessera d'exister au moment où vous partez à la pension), vous recevrez alors ce montant sous la forme d'un bonus de liquidation (voir plus haut) sur lequel aucun précompte mobilier supplémentaire ne sera retenu !

Sur le plan fiscal, une réserve de liquidation s'avère donc souvent (beaucoup) plus avantageuse qu'un dividende. C'est la raison pour laquelle de nombreux dirigeants d'entreprise-actionnaires constituent systématiquement chaque année une réserve de liquidation avec le bénéfice de l'exercice afin de pouvoir le sortir de la société cinq ans plus tard sous la forme d'un dividende bénéficiant d'un régime fiscal préférentiel (seulement 5 % de précompte mobilier).

Le délai d’attente de cinq ans commence à courir le premier jour qui suit l’exercice pour lequel la réserve de liquidation est constituée. Le dernier jour de l'exercice, c'est-à-dire la date de clôture du bilan, détermine donc le début de la période d'attente. Si l’exercice de votre société coïncide avec l’année civile, vous pouvez, par exemple, distribuer la réserve de liquidation de l’exercice 2016 à partir du 1er janvier 2021. Et si l’exercice se termine le 30 juin, vous ne pouvez distribuer la réserve de liquidation qu’à partir du 1er juillet 2021.

Problème en cas de donation de la nue-propriété de vos actions ?

Dans le cadre d'une planification successorale, les actions de la société familiale ou patrimoniale sont souvent données aux enfants avec réserve d'usufruit (seule la nue-propriété des actions est donc donnée). Cette technique permet d'éviter de devoir payer des droits de succession (élevés) sur ces actions.

Conserver l'usufruit viager des actions vous permet de garder le contrôle exclusif de la société jusqu'à la fin de vos jours. En principe, c'est en effet l'usufruitier qui peut exercer les droits de vote liés aux actions. En d'autres termes, vous pourrez vous-même décider si et pendant combien de temps vous resterez gérant et administrateur de la société, ainsi que le montant de votre salaire, la manière dont la société est gérée... Sans parler des dividendes, qui reviennent aussi sans discussion à l'usufruitier.

La question est néanmoins de savoir à qui revient la réserve de liquidation : à l'usufruitier des actions ou au(x) nu(s)-propriétaire(s) ? Les réserves de liquidation sont des bénéfices qui ont été transférés dans une réserve plutôt que d'être distribués immédiatement. Ni le Code civil, ni le Code des sociétés et associations ne précisent à qui doit être versée la réserve de liquidation.

Discussion juridique

D'un point de vue purement fiscal, la réponse à cette question s'avère relativement simple. La distribution d'un montant ayant été comptabilisé en tant que réserve de liquidation est fiscalement considérée comme un versement de dividende. Selon l'article 18, §1, CIR 92, les dividendes « comprennent tous les avantages attribués par une société aux actions, parts et parts bénéficiaires, quelle que soit leur dénomination ». Si l'on s'en tient à la législation fiscale, on pourrait donc en conclure que la réserve de liquidation revient à l'usufruitier. Mais le droit civil doit aussi être pris en compte.

En droit civil, deux visions coexistent. Selon une minorité de juristes, les dividendes issus des réserves de liquidation reviennent automatiquement à l'usufruitier. En effet, l’intention est de distribuer (comme un dividende) le bénéfice de manière fiscalement avantageuse à une date ultérieure, et pas de le « capitaliser ».

Il est cependant de plus en plus admis que la réserve de liquidation doit revenir au nu-propriétaire des actions. Les bénéfices qui ne sont pas distribués sous la forme de dividendes et qui sont ajoutés aux réserves - ce qui est le cas avec les réserves de liquidation - font à partir de ce moment-là partie du capital de la société. Si l'assemblée générale décide, par exemple, de distribuer ces réserves cinq ans plus tard avec un précompte mobilier de 5 %, ces distributions proviennent alors du capital. On ne peut donc plus parler de fruits ou de dividendes.

Certains juristes vont même plus loin et soutiennent que la réserve de liquidation qui est distribuée revient au(x) nu(s)-propriétaire(s) des actions, mais grevée d'usufruit. La réserve de liquidation suit en d'autres termes le statut des actions : une partie de la réserve revient au(x) nu(s)-propriétaire(s) et une partie à l'usufruitier. En principe, les distributions provenant de la réserve de liquidation devraient être versées sur un compte commun du ou des nus-propriétaires et du ou des usufruitiers, ou chacun devrait recevoir la valeur de leur usufruit ou nue-propriété.

Au final, seule une minorité de juristes estime donc que la distribution des réserves de liquidation revient à l'usufruitier. Aucune jurisprudence n'existe encore à ce sujet. Il faudra donc attendre que les cours d'appel se prononcent pour que cette question soit finalement réglée. En attendant, des discussions et conflits entre parents et enfants ne sont naturellement pas à exclure... D'où l'intérêt d'agir de manière préventive.

Prenez des dispositions claires !

Vous n'avez pas encore donné la nue-propriété des actions

Vous n'avez pas encore établi de planification successorale par rapport aux actions de votre société, mais vous comptez en donner la nue-propriété à vos enfants plus tard ? Dans ce cas, indiquez expressément dans l'acte de donation ce qui est considéré comme « fruit » et qui aura donc droit à la réserve de liquidation après la donation. La décision vous appartient entièrement. Mentionnez, par exemple, dans l’acte que « chaque distribution des réserves de liquidation constituées conformément à l’article 184 quater CIR 92 est assimilée à un fruit et revient à l’usufruitier ».

Vous avez déjà donné la nue-propriété des actions

Vous avez déjà donné la nue-propriété des actions à vos enfants et vous voulez absolument éviter toute discussion à ce sujet à l'avenir ? Dans ce cas, vous avez la possibilité de modifier les statuts de la société. En tant qu'usufruitier des actions, vous exercez en effet les droits de vote à l'assemblée générale et vous pouvez donc en principe procéder à une modification des statuts. Il vous suffit d'ajouter dans ceux-ci que la distribution des réserves de liquidation revient à l'usufruitier.

La modification des statuts n'est évidemment pas gratuite. Vous devez en effet passer devant un notaire pour cela. Nous vous rappelons que les statuts de votre société doivent avoir été adaptés d'ici à fin 2023 pour être en conformité avec le nouveau Code des sociétés et associations. Si vous n'avez encore rien fait, vous pouvez alors profiter de cette occasion pour régler la question de la réserve de liquidation via les statuts.

Conclusion

  • Si vous constituez une réserve de liquidation dans votre société, cette dernière devra payer une cotisation de 10 % en plus de l'impôt des sociétés, mais vous pourrez, après une période d'attente d'au moins cinq ans, sortir cet argent de la société sous la forme d'un dividende soumis à un précompte mobilier de seulement 5 %.
  • Bien que cette distribution soit assimilée à un dividende en droit fiscal, ce n'est pas nécessairement le cas aux yeux du droit civil. La réserve de liquidation ne fait, par définition, pas partie des « fruits » auxquels l'usufruitier des actions a droit et ce, contrairement à un dividende « ordinaire ». Les avis des juristes divergent à propos du statut de la réserve de liquidation. Vous avez donc tout intérêt à anticiper les problèmes dans ce domaine.
  • Si vous avez déjà donné la nue-propriété des actions à vos enfants, vous pouvez alors, en tant qu'usufruitier, modifier les statuts de la société et y indiquer que la réserve de liquidation revient à l'usufruitier des actions.
  • Si vous envisagez de donner à l'avenir les actions de votre société à vos enfants avec réserve d'usufruit, vous pouvez alors préciser dans l'acte de donation ce qui doit être assimilé à un « fruit », en y incluant la réserve de liquidation.

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